犯罪预备中没有犯罪未遂。
犯罪预备、犯罪未遂都是犯罪形态,无法共存。
犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。
犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
两者是犯罪的不同阶段,因此,犯罪预备不能成立未遂。
一、犯罪预备
犯罪预备是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态。
(一)犯罪预备的特征:
1、主观上为了实行犯罪
成立犯罪预备,要求行为人主观上为了实行犯罪,即为了实施犯罪的实行行为,或者说行为主观上做出了实行某种犯罪的决定。
2、客观上实施了犯罪预备行为
预备行为是为犯罪的实行创造便利条件,以利于发生结果的行为,这种行为是整个犯罪行为的一部分,如果不是由于某种原因停顿下来,预备行为就会进一步发展为实行行为,从而造成结果。
3、事实上未能着手实行犯罪
犯罪预备终结于预备阶段,即事实上未能着手实行犯罪;如果已经着手实行了犯罪,就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况:一是没有完成预备行为,由于某种原因未能继续实施预备行为,因而不可能着手实行;二是虽已完成预备行为,但由于某种原因未能着手实行。
4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因
犯罪预备终结于预备阶段,未能着手实行犯罪,必须是由于行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为,进而着手实行犯罪,但由于违背行为人意志的原因,使得行为人客观上不可能继续实施预备行为,或者客观上不可能着手实行犯罪,或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。
(二)犯罪预备的类型:
1、为实施犯罪准备犯罪工具的行为,这是犯罪预备行为最常见的形式。
所谓犯罪工具,是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。
其中包括:
(1)用以杀伤被害人或者排除被害人反抗的器械物品,如枪弹、刀棒、毒药、绳索等;
(2)用以破坏、分离犯罪对象物品或者破坏、排除犯罪障碍物的器械物品,如钳剪、刀斧、锯锉、爆炸物等;
(3)专用为达到或逃离犯罪现场或进行犯罪活动的交通工具,如汽车、摩托车等;
(4)用以排除障碍、接近犯罪对象的物品,如翻墙爬窗用的梯子或绳索等;
(5)用以掩护犯罪实施或者湮灭罪证的物品,如作案时戴的面罩、作案后灭迹用的化学药品等。
犯罪工具本身危害性和复杂性可以反映出预备行为不同的危害程度。
所谓准备犯罪工具,包括制造犯罪工具、寻求犯罪工具及加工犯罪工具使之适合于犯罪的需要。
2、其他为实施犯罪制造条件的行为,这类犯罪预备行为可以概括为以下几种:
(1)为实施犯罪事先调查犯罪场所、时机和被害人行踪;
(2)准备实施犯罪的手段,例如为实施入户盗窃而事先练习爬楼入窗技术;
(3)排除实施犯罪的障碍;
(4)追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为;
(5)出发前往犯罪场所或者诱骗被害人赶赴预定犯罪地点;
(6)勾引、集结共同犯罪人,进行犯罪预谋;
(7)拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划,等等。
(三)处罚原则
刑法第22条第2款规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明,预备犯应受刑罚处罚。
但由于预备犯还没有着手实行犯罪,没有造成犯罪结果,对法益的侵犯小于既遂犯,故对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚(对于刑法分则规定的独立预备罪,不再适用本规定)。
在处罚预备犯时,应注意以下几个问题:
1、对预备犯裁量刑罚时,“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
“可以”是授权性法律规范的表达方式,具有允许、许可的意思,但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。
因此,在一般情况下,对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;
在特殊情况下,如行为人准备实行特别重大的犯罪、预备行为已经形成了重大危险时(如恐怖主义组织的犯罪预备行为),则可以不予从轻、减轻与免除处罚。
2、对预备犯裁量刑罚时,可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。
所比照的既遂犯,应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯,而不是随意想象的既遂犯。
3、对于预备犯裁量刑罚时,可以比照既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。
至于究竟是从轻处罚,还是减轻处罚、免除处罚,应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。
主要应考虑的情况有:犯罪预备行为是否已经实施终了,犯罪预备行为可能起到的作用大小等。
4、为了实行加重犯而预备,由于意志以外的原因未着手实行的,要区分加重犯的类型选择法定刑。
如果只是量刑规则性质的加重犯,就只能适用基本犯的法定刑,并同时适用刑法第22条的规定。
例如,为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为,但未能着手实行。
倘若该预备行为具有处罚的必要性,就只能适用普通抢劫罪的法定刑(同时适用刑法第22条的规定),而不能适用抢劫财物数额巨大的法定刑。
如若为了实现加重的犯罪构成,则应适用加重的法定刑,并同时适用刑法第22条的规定。
例如,为了冒充军警人员抢劫而准备了服装、警棍等工具,但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性、则应适用加重的法定刑(同时适用刑法第22条的规定)。
二、犯罪未遂
犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形态。
(一)犯罪未遂必须具备以下特征:
1、已经着手实行犯罪
我国刑法理论一般认为,着手是实行行为的起点,标志着犯罪行为进入了实行阶段,表明行为人所实施的行为是实行行为。这种观点大体是成立的。
不可否认,着手标志着预备阶段已经结束,但着手不是预备行为的终点,因为许多犯罪在预备行为实施终了后、由于某种原因还没有着手实行犯罪。
但是,着手是划定未遂犯的处罚时期的概念,甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据。
对于既遂犯而言,根本不需要讨论着手问题;就没有既遂的案件讨论着手,就是为了判断该行为是否值得作为未遂犯处罚。
2、犯罪未得逞
犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。
在此意义上说,已经着手却又没有既遂的,就是犯罪未得逞。
显然,既遂与未遂的区分,一方面取决于对犯罪构成的理解,另一方面只是文字表述问题。
3、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因
犯罪人意志以外的原因,是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。
在犯罪未遂的情况下,行为人希望、放任发生侵害结果的意志并没有改变;
之所以没有发生行为人所希望、放任的结果,并非由于行为人放弃犯罪,而是某种原因使得行为人希望、放任的结果没有发生。
换言之,只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,就属于犯罪人意志以外的原因。
(二)犯罪未遂的类型
1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂
一般认为,实行终了的未遂,是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,但由于意志以外的原因未得逞。
如犯罪人向被害人食物中投放了毒药,被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。
未实行终了的未遂,是指由于意志以外的原因,使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,因而未得逞。
例如,在举刀杀人时,被第三者制服。
“行为是否实行终了”中的行为,是指导致发生侵害结果的实行行为,不包括侵害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。
如行为人打算致人死亡后碎尸,行为是否实行终了,应以致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准,不以是否碎尸为标准。
2、没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂
犯罪未遂存在两种情形:一是行为未造成任何侵害结果;二是造成了一定侵害结果,但不是行为人所希望或者放任的、实行行为性质所决定的侵害结果。
以直接故意杀人为例,行为人开枪射击被害人,由于意志以外的原因没有打中,便属于前一种情况;
如果开枪打中,造成伤害结果,但没有造成被害人死亡,则属于后一种情况。
区分这两种不同的犯罪未遂,有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。
一般来说,后者的侵犯程度显然重于前者。
3、能犯未遂与不能犯未遂
传统观点认为,能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但由于意志以外的原因而未得逞;不
能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。
后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。
例如,使用枪支向人开枪而未得逞的,是能犯未遂;以为是人实际上是向物开枪的,属于对象不能犯未遂。
再如,使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的,是能犯未遂;
本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂。
(三)处罚原则
刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明,未遂犯应受刑罚处罚。
但由于未遂犯的不法与责任一般轻于相应的既遂犯的不法与责任,故对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【法律依据】
《刑法》第二十二条
为了要犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条
已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
